18 жовтня 2017 року на засіданні Комітету Верховної Ради України з питань національної безпеки і оборони розглянуто звернення Антимонопольного комітету України вих. № 500-24/01-10613 від 03.10.2017 року стосовно застосування положень Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» до правовідносин у сфері надання державних гарантій за програмами, пов’язаними із підвищенням обороноздатності і безпеки держави.

Відповідно до рішення Комітету роз’яснення направлено до Антимонопольного комітету України.

 РОЗ’ЯСНЕННЯ

Комітету Верховної Ради України

з питань національної безпеки і оборони щодо застосування положень

Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» до правовідносин у сфері надання державних гарантій за програмами, пов’язаними із підвищення обороноздатності і безпеки держави   (відповідно до частини першої статті 13 та частини третьої статті 21

Закону України «Про комітети Верховної Ради України»)

18 жовтня 2017 року на засіданні Комітету Верховної Ради України з питань національної безпеки і оборони розглянуто звернення Антимонопольного комітету України вих. № 500-24/01-10613 від 03.10.2017 року стосовно застосування положень Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» до правовідносин у сфері надання державних гарантій за програмами, пов’язаними із підвищенням обороноздатності і безпеки держави. Комітетом прийнято рішення надати роз’яснення щодо зазначених питань.

Позиція Комітету ґрунтується на положеннях Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії та їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі – Угода про асоціацію), інших міжнародних договорів, Конституції України, Законів України «Про Державний бюджет України на 2015 рік» від 28.12.2014 року № 80-VIII, «Про Державний бюджет України на 2016 рік» від 25.12.2015 року № 928-VIII, «Про Державний бюджет України на 2017 рік» від 21.12.2016 року № 1801-VIII, «Про державне оборонне замовлення» від 03.03.1999 року № 464-XIV, «Про організацію оборонного планування» від 18.11.2004 № 2198-IV, «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» від 20.02.2003 року № 549-IV, «Про державну таємницю» від 21.01.1994 року № 3855-XII, «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» від 01.07.2014 року № 1555-VII, а також на положеннях підзаконних нормативно-правових актів у сфері національної безпеки і оборони.

Згідно із частиною третьою статті 21 Закону України «Про комітети Верховної Ради України» Комітет має право надавати роз’яснення щодо застосування положень законів України з питань, віднесених до предметів його відання. Такі роз’яснення не мають статусу офіційного тлумачення.

Розглядаючи порушені питання, Комітет виходив з такого.

02 серпня 2017 року набрав чинності Закон України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» від 01.07.2014 року №1555-VII (далі також – Закон №1555-VII).

Підписанням Угоди про асоціацію Україна взяла на себе зобов’язання згідно статті 264 Угоди про асоціацію застосовувати правила надання державної допомоги, визначені статтями 262, 263 (3) або 263 (4) цієї Угоди, та використовувати відповідну судову практику Суду Європейського Союзу, а також вторинне законодавство, рамкові положення, керівні принципи та інші чинні адміністративні акти Союзу.

Законом визначено, що надання гарантій є однією із форм державної допомоги, що підпадає під вимоги щодо подання повідомлень та здійснення оцінки її допустимості для конкуренції, передбачені відповідним Законом. У зв’язку із цим виникла необхідність з’ясувати питання щодо застосування положень Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» до правовідносин у сфері надання державних гарантій за програмами, пов’язаними із підвищенням обороноздатності і безпеки держави.

Відповідно до пункту 1) ч. 2 ст.3 Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» дія цього Закону не поширюється на підтримку виробництва зброї і військового спорядження для потреб Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України.

Наведене виключення із сфери дії Закону №1555-VII узгоджується із вимогами Угоди про асоціацію. Зокрема, ст. 472 Угоди про асоціацію передбачено, що ніщо в цій Угоді не перешкоджає Стороні вживати будь-яких заходів, які:

-   на її думку, необхідні для того, щоб запобігти розголошенню інформації, що суперечить суттєвим інтересам її безпеки (пункт а);

-   пов’язані із виробництвом зброї, військового спорядження та матеріалів чи торгівлею ними або з дослідженнями, розробкою чи виробництвом, необхідними для цілей оборони, за умови, що такі заходи не завдають шкоди умовам конкуренції стосовно продукції, яка не призначена для використання виключно для військових цілей (пункт b);

-   вона вважає необхідними для забезпечення власної безпеки, у випадку серйозних внутрішніх безпорядків, які порушують закон і громадський порядок, під час війни або серйозного міжнародного напруження, яке становить загрозу війни, або для виконання взятих на себе зобов’язань з підтримання миру та міжнародної безпеки (пункт с).

Водночас, положеннями статті 346 Договору про функціонування Європейського Союзу, передбачено, що положення Договорів не виключають застосування таких правил:

? жодна держава-член не зобов'язана надавати інформацію, розкриття якої вона вважає суперечить суттєвим інтересам її безпеки (пункт а);

? будь-яка держава-член може вживати таких заходів, які вона вважає необхідними для захисту істотних інтересів своєї безпеки, пов'язаних із виробництвом або торгівлею зброєю, боєприпасами та військовими матеріалами; такі заходи не повинні негативно впливати на умови конкуренції на внутрішньому ринку щодо продукції, не призначеної виключно для військових цілей (пункт b).

Крім того, винятки безпеки передбачені й іншими міжнародними договорами, ратифікованими Україною у встановленому законом порядку. Так, у статті XXI Генеральної угоди про тарифи і торгівлю 1994 року (далі також – ГАТТ 1994) встановлено перелік винятків із міркувань безпеки, до яких відноситься необов’язковість надання інформації, що стосується торгівлі зброєю, боєприпасами та знаряддям для ведення війни, а також такої торгівлі іншими товарами та матеріалами, яка прямо чи опосередковано ведеться з метою забезпечення військових утворень, за умови, що розголошення такої інформації держава вважає таким, що суперечить суттєвим інтересам її безпеки. Посилання на положення статті XXI ГАТТ 1994 щодо встановлення винятків безпеки міститься також і в положеннях Угоди про вільну торгівлю між Україною та державами ЄАВТ, підписаної 24.06.2010 року та ратифікованої Україною 07.12.2011 року.

Таким чином, відповідно до міжнародних договорів, ратифікованих Україною у встановленому законом порядку, правовідносини у сфері забезпечення інтересів безпеки та оборони держави, зокрема щодо забезпечення потреб військових формувань шляхом розробки, виробництва та торгівлі товарами військового призначення, відносяться до винятків із міркувань безпеки та не підлягають оцінці з точки зору впливу на конкуренцію, а інформація щодо торгівлі товарами з метою забезпечення військових формувань не підлягає розголошенню, якщо це суперечить суттєвим інтересам безпеки держави.

Вимоги щодо обмеження доступу до інформації про розробку, виробництво та торгівлю товарами військового призначення містяться також у Законах України «Про державну таємницю» та «Про державне оборонне замовлення».

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці в порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація у сфері оборони про:

найважливіші показники, які характеризують озброєння та матеріально-технічне забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань;

про напрями розвитку окремих видів озброєння, військової та спеціальної техніки, їх кількість, тактико-технічні характеристики, організацію і технологію виробництва, наукові, науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи, пов’язані з розробленням нових зразків озброєння, військової і спеціальної техніки або їх модернізацією, а також інші роботи, що плануються або здійснюються в інтересах оборони країни.

Крім того, у відповідності до п. 2) ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» до державної таємниці відноситься також інформація про плани, зміст, обсяг, фінансування та виконання державного оборонного замовлення.

У Зводі відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженому Наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 року  № 440, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 17.08.2005 року за №902/11182, до державної таємниці відносяться:

відомості про планування, розміщення, фінансування, виконання державного оборонного замовлення за його напрямами;

відомості про домовленості щодо спільного виробництва чи поставки товарів військового призначення або подвійного використання в рамках конкретного зовнішньоекономічного контракту, якщо за взаємною домовленістю сторін вони не підлягають розголошенню, а їх розголошення створює загрозу національним інтересам і безпеці;

відомості за сукупністю всіх показників про номенклатуру, фактичну наявність, фінансування, потребу в забезпеченні виробами військового призначення, що імпортуються суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності у сфері військово-технічного співробітництва, у цілому щодо України.

У ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» від 03.03.1999 року № 464-XIV (далі також – Закон №464-XIV) поняття державного оборонного замовлення визначено як засіб державного регулювання економіки для задоволення потреб із забезпечення національної безпеки і оборони шляхом планування обсягу фінансових ресурсів, визначення видів та обсягів продукції, робіт і послуг, а також укладення з виконавцями державних контрактів на постачання (закупівлю) продукції, робіт і послуг.

Якщо закупівля продукції, робіт і послуг оборонного призначення становить державну таємницю, то розміщення державного оборонного замовлення здійснюється у порядку, передбаченому Законом України «Про державне оборонне замовлення». Тобто, зазначені продукція, роботи і послуги закуповуються у суб’єктів господарювання, що зареєстровані як виробники продукції, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких становить державну таємницю, без застосування конкурентних процедур (ч. 3 ст. 7 Закону № 464-XIV).

З огляду на зазначене, виробництво, ремонт, технічне обслуговування та модернізація озброєння, військової та спеціальної техніки та торгівля товарами військового призначення, що становить державну таємницю, відносяться до винятків, щодо яких встановлюється заборона розголошення інформації із міркувань захисту суттєвих  інтересів безпеки держави та які не завдають шкоди умовам конкуренції, і відповідно не підлягають оцінці.

Щодо відмінності термінології у сфері безпеки і оборони Комітет вважає за доцільне зазначити таке.

Законодавство у сфері національної безпеки і оборони України містить низку термінів, які є синонімічними та/або співвідносяться як частина і ціле та використовуються в залежності від цілей правового регулювання.

Такий висновок Комітету ґрунтується на положеннях Законів України «Про державне оборонне замовлення», «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», Порядку розроблення, освоєння та випуску нових видів продукції оборонного призначення, а також припинення випуску існуючих видів такої продукції, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №120 від 20.02.2013 року, Порядку відновлення, ремонту, модернізації, збільшення установленого ресурсу та продовження строку служби (зберігання) озброєння, військової і спеціальної техніки, за якими не здійснюється авторський нагляд, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №135 від 25.03.2015 року, в яких відсутнє розмежування процесів/циклів виробництва, ремонту, технічного обслуговування та модернізації озброєння, військової та спеціальної техніки.

Так, в Законі України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання», а також Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений Наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 року  № 440, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17.08.2005 року за №902/11182, використовується поняття товарів військового призначення, яке включає:

вироби військового призначення (озброєння, військова, спеціальна техніка тощо);

послуги військового призначення (розроблення, виробництво, будівництво, складання, випробування, ремонт, технічне обслуговування, модифікація, модернізація виробів чи технологій військового призначення тощо);

технології військового призначення (спеціальна інформація, необхідна для розроблення, виробництва або використання виробів військового призначення та надання послуг військового призначення).

Крім того, в Порядку відновлення, ремонту, модернізації, збільшення установленого ресурсу та продовження строку служби (зберігання) озброєння, військової і спеціальної техніки, за якими не здійснюється авторський нагляд, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №135 від 25.03.2015 року, вживаються терміни «поставлення виробу військової техніки на ремонтне виробництво». А у Порядку розроблення, освоєння та випуску нових видів продукції оборонного призначення, а також припинення випуску існуючих видів такої продукції, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №120 від 20.02.2013 року, зазначається, що модернізація зразка озброєння проводиться в порядку, передбаченому для його розроблення (п. 34).

При цьому, в Законі України «Про державне оборонне замовлення» використовуються такі терміни:

продукція оборонного призначення - озброєння, військова та спеціальна техніка, військова зброя і боєприпаси, спеціальні комплектувальні  вироби для їх виготовлення та експлуатації, матеріали та обладнання, спеціально призначені для їх розроблення, виготовлення або використання, спеціальні технічні засоби;

послуги оборонного призначення – послуги, пов’язані із забезпеченням життєдіяльності об’єктів і споруд оборонного та спеціального призначення, експлуатацією та використанням продукції оборонного призначення;

роботи оборонного призначення:

науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи або їх окремі етапи із створення, модернізації, утилізації продукції оборонного призначення, розроблення спеціальних технологій, матеріалів та стандартів;

ремонт, модифікація, модернізація, утилізація та знищення продукції оборонного призначення.

Також в Законі України «Про державне оборонне замовлення» наявне посилання на реєстр суб’єктів господарювання, що зареєстровані як виробники продукції, робіт і послуг оборонного призначення, закупівлі яких становлять державну таємницю. При цьому, термін «виробники» у назві зазначеного реєстру використовується по відношенню як до продукції, так і по відношенню до робіт і послуг оборонного призначення.

Виходячи із системного тлумачення положень законодавства України у сфері національної безпеки і оборони України, враховуючи особливий порядок планування, формування, розміщення та виконання державного оборонного замовлення, в ході якого здійснюється задоволення невідкладних та першочергових потреб державних замовників з оборонного замовлення, перелік яких визначено Постановою Кабінету Міністрів України №464 від 27.04.2011 року «Питання державного оборонного замовлення», Комітет вважає, що виключення із сфери дії Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання», встановлене п. 1) ч. 2 ст. 3 Закону,  поширюється на правовідносини у сфері виробництва та закупівлі (постачання) продукції, робіт і послуг оборонного призначення, які включають в тому числі виробництво, ремонт, технічне обслуговування та модернізацію озброєння, військової та спеціальної техніки для потреб Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України.

Тобто, сфера дії Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» не поширюється на перелічені вище процеси, якщо вони є необхідними для потреб, які спрямовані на захист суттєвих інтересів безпеки держави.

Одним із видів документів оборонного планування, на підставі яких здійснюється розміщення оборонного замовлення шляхом закупівлі продукції, робіт і послуг оборонного призначення без застосування конкурентних процедур, є програми, пов’язані із підвищенням обороноздатності і безпеки держави. Розробка та затвердження таких програм має на меті врегулювання механізму забезпечення невідкладних потреб державних замовників з оборонного замовлення на умовах фінансування заходів, передбачених такими програмами, за рахунок залучених виконавцями оборонного замовлення кредитів (позик) під державні гарантії.

Обсяг надання державних гарантій з метою забезпечення виконання зобов’язань суб’єктів господарювання – резидентів України, які виконують програми, пов’язані із підвищенням обороноздатності і безпеки держави, встановлюється законами України про державний бюджет на відповідний бюджетний період. Так, обсяг державних гарантій, які можуть надаватись Кабінетом Міністрів України для забезпечення виконання боргових зобов’язань суб’єктів господарювання - резидентів України за кредитами (позиками), що залучаються для фінансування програм, пов’язаних із підвищенням обороноздатності і безпеки держави, передбачено положеннями Законів України «Про Державний бюджет України на 2015 рік», «Про Державний бюджет України на 2016 рік», «Про Державний бюджет України на 2017 рік».

При цьому, запровадження таких фінансових інструментів, як залучення кредитів (позик), забезпечених державними гарантіями, ініційовано державними замовниками  з оборонного замовлення з огляду на недостатність фінансування сектору безпеки і оборони України, що унеможливлює задоволення невідкладних потреб таких замовників за рахунок бюджетних асигнувань поточних бюджетних періодів. Таким чином, надання державних гарантій з метою забезпечення боргових зобов’язань виконавців програм, пов’язаних із підвищенням обороноздатності і безпеки держави, має на меті саме запровадження ефективного фінансового інструменту фінансування невідкладних потреб Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України в умовах особливого періоду, а не надання підтримки суб’єктам господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів.

Також звертаємо увагу на те, що виконання програм, пов’язаних із підвищенням обороноздатності і безпеки держави, фінансування яких здійснюється із залученням державних гарантій відбувається шляхом укладання та виконання державних контрактів на закупівлю продукції, робіт і послуг оборонного призначення без застосування конкурентних процедур, тобто в умовах відсутності ринку, що виключає можливість надання переваг окремим суб’єктам господарювання або спотворення конкуренції. Тому, в даному випадку здійснення оцінки допустимості надання державних гарантій в порядку, передбаченому Законом України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» є недоцільним.

 З огляду на викладене, вважаємо, що надання державних гарантій для забезпечення боргових зобов’язань суб’єктів господарювання, які залучаються державними замовниками з оборонного замовлення до виконання програм підвищення обороноздатності і безпеки держави, не може визнаватись державною допомогою у розумінні Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» з  урахуванням наступного:

1)   дія Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» не поширюється на правовідносини у сфері виробництва та закупівлі (постачання) продукції, робіт і послуг оборонного призначення, які включають в тому числі виробництво, ремонт, технічне обслуговування та модернізацію озброєння, військової та спеціальної техніки для потреб Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України;

2)   у разі, якщо необхідність здійснення заходів з державного оборонного замовлення обумовлюється захистом суттєвих інтересів безпеки держави, та які здійснюються у відповідності до вимог пункту с статті 472 Угоди про асоціацію;

3) надання державних гарантій з метою забезпечення боргових зобов’язань виконавців програм, пов’язаних із підвищенням обороноздатності і безпеки держави, має на меті запровадження ефективного фінансового інструменту фінансування невідкладних потреб Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України в умовах особливого періоду, а не надання підтримки суб’єктам господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів;

4) виконання програм, пов’язаних із підвищенням обороноздатності і безпеки держави, фінансування яких здійснюється із залученням державних гарантій, відбувається шляхом укладання та виконання державних контрактів на закупівлю продукції, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких становить державну таємницю, та відноситься до винятків із міркувань безпеки, щодо яких встановлюється заборона розголошення інформації та, відповідно, не може здійснюватися оцінка допустимості таких видів діяльності для конкуренції.